律师常常被问及“这场官司能不能打”，我觉得这个问题意义不大，每个案子情况不一样，答案无法统一。我历来关心和考虑更多的是“怎么打这场官司”。这里就说一个我刚刚办结的一起商事案子。

       借用施工资质的挂靠人要想越过挂靠单位直接向发包人索要工程款历来存在极大的法律障碍，当然实务中众说纷纭。值得与大家分享的是，我们代理的马老板诉中建某局建设工程合同案在历时三年诉讼后，在本月收到了上海第一中级法院（2020）沪01民终10264号终审判决，这场官司经过一审我方败诉到二审发回重审再经过两级法院几番庭审较量，最终法院支持了我方诉请，盘点其中曲折，感叹赢之不易。

       三年前，个体土建马老板委托我代理其向央企中建某局索要一笔拖欠四年的工程款合同案件，他当年挂靠天腾集团承接该项工程并竣工验收。从其提供的证据材料看，在项目发包承包系列合同中，发包人是中建某局，承包人是天腾集团，合同及签证中都没有体现马老板及其所属施工团队在工程项目中作为施工主体的痕迹，唯一出现马老板名字的只有一份其作为承包方天腾集团代表签字、天腾集团盖章与发包人中建某局签订的项目承包协议，马老板表示，其个人承担了该项目的所有人工材料出资、机械设备及施工，天腾集团与马老板之间有该项目工程款结算归属确认书。但问题是，天腾自身经营状况恶化，马老板起诉天腾索要工程款，或指望天腾起诉中建某局这两条路都行不通，那么这场近千万的工程款该如何追索呢？而且，我们假设一旦诉讼，中建某局在庭审中会采取否认马老板团队参与施工或者即使参与也只是天腾集团内部安排、不能突破合同相对性的诉讼策略抗辩，显然，此案不简单，诉讼风险大，但马老板的执着和信任也激发了我的斗志，上！

       从项目承包合同层面分析，马老板并非合同相对人，现有证据显示其挂靠资质承接该项目，通常情况下挂靠人无权越过挂靠单位直接向中建某局索要工程款，最高法院建设施工合同解释中对分包、转包、实际施工人及挂靠资质等不同情形的法律后果都有不同规定，很多同行往往因为混淆其中的关键区别导致诉请驳回，我方若只是单纯地从挂靠关系着手起诉则败诉可能极大。关键点何在？

        苦思冥想，终有所悟！振江认为，只要证明中建某局明知马老板挂靠天腾名义签约并施工，那么，中建某局与天腾之间的承包合同必然无效，而马老板以天腾集团名义签订的合同中的权利自然由马老板享有，马老板就可越过天腾有权向中建某局追索工程款。

         终审结果正如我所愿，我们因此而胜诉。很多时候，越是复杂疑难的案件，越是有趣有嚼头，也越能体现诉讼律师的魄力与能力。真正的大律，本不应畏惧诉讼的疑难复杂，虽然劳神，但是值！

文｜宋振江（振和律所创始人）